El derecho de opción del trabajador en caso de improcedencia del despido

Comenzaremos invocando el artículo 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LRJS), que establece que “en el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo”. Así se expresa también el artículo 55.3 del ET.

Por su parte, el artículo 110.1 LRJS indica que, “si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera (art. 56.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

En consecuencia, es el empresario quien puede optar entre readmitir al trabajador despedido, abonando los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia; o bien y facultativamente, a abonar la indemnización legal correspondiente, con extinción de la relación laboral con fecha de efectos del despido.

Siguiendo con el análisis del artículo 110.1 LRJS, en sus letras a) y b), tenemos que tener en cuenta lo siguiente:

a) En el acto de juicio, aquella parte que ostente la opción entre readmisión o indemnización, podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia resolución y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

Supuestos en los que el derecho de opción corresponde a los trabajadores

1. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción corresponderá al trabajador, y para el supuesto de no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión.

2. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación (art. 110.2 LRJS y art. 56.4 ET).

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma (art. 110.3 LRJS).

3. Delegados de prevención; disfrutan de las garantías de los representantes legales de los trabajadores previstas en el art. 68 del ET (en aplicación del art. 37.1 de la Ley 31/10995, de 9 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales).

4. Los representantes del empleador en el comité de seguridad y salud no tienen atribuidas dichas garantías.

5. Cuando la opción a favor del trabajador la contemple el convenio colectivo de trabajo sectorial (art. 3.1.b ET).

6. Cuando empresa y trabajador lo hayan consensuado en acto de conciliación o mediación, bien en vía administrativa previa o en acto de conciliación judicial (arts. 63 y 82 LRJS).

7. Cuando esas mismas partes lo hayan estipulado en el contrato de trabajo o en un pacto posterior (art. 3.1.c ET).

Supuestos especiales

En el caso de despido disciplinario del personal laboral fijo al servicio de las Administraciones públicas, procederá su readmisión cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave. (Art. 96.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público).

Tratándose de socios trabajadores en cooperativas de trabajo asociado, debe estarse a las previsiones de los arts. 80.3, 82.1 y 85 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

Por tanto y a modo de resumen y reflexión,

a) Con la calificación de improcedencia del despido, en la mayoría de las ocasiones, las empresas suelen optar por abonar la indemnización legal al trabajador, procediendo a dar por extinguido el contrato de trabajo en la fecha del cese, a no ser que la cuantía de la indemnización sea muy elevada, en cuyo caso se planteará optar por la readmisión.

b) La calificación del despido como nulo conlleva la readmisión, con los problemas que esa reincorporación va a conllevar para las partes y especialmente al trabajador, sin que el legislador haya establecido la posibilidad de que el empleado opte por la extinción de la relación laboral y abono de indemnización, tanto la legal como la adicional por los daños y perjuicios causados.

En este sentido y como última reflexión, debe llamarse la atención sobre el contenido del artículo 24 de la Carta Social Europea revisada, referente al derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, cuyo tenor literal es similar al art. 10 del Instrumento de Ratificación del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982.