Compatibilidad entre la acción de extinción del artículo 50 ET y la excedencia voluntaria

Sobre la cuestión objeto de análisis, acción de extinción de la relación laboral por algún incumplimiento grave del empleador (artículo 50 ET), comenzamos indicando que, con carácter general, la doctrina jurisprudencial (entre otras, la STS de 8 de noviembre de 2000), ha declarado, que “no cabe que éste resuelva extra­judicialmente el contrato de trabajo, sino que lo procedente es que el traba­jador solicite la rescisión del contrato laboral sin abandonar la actividad laboral que desempeña en la empresa, dado que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronun­ciamiento, salvo que la continuidad laboral atente a la dignidad, a la integridad personal (..)”.

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 nos dice que: “el éxito de la acción ba­sada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia. Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extin­guido el contrato en la misma fecha en la que se dicta”.

Esta doctrina ha sido matizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011, en el sentido de que no es exigible que el trabajador permanezca prestando servicios hasta que recaiga sentencia firme; al interponer la demanda, el trabajador puede optar por seguir prestando servicios hasta que se dicte sentencia o dejar de prestarlos, asumiendo, en este caso, el riesgo de que se produzca la extinción del contrato por desistimiento si la acción resolutoria es desestimada. Y ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 79.7 y 180.4 de la LRJS, que prevén la posibilidad de adoptar medidas cautelares en determinadas circunstancias.

Así las cosas, nuestros tribunales vienen entendiendo (STSJ de Castilla-La Mancha de 21 de noviembre de 2013, recurso 1148/2013,  y STSJ de C. Valenciana de 19 de septiembre de 2012, recurso 1528/2012) que no existe obstáculo para que se pueda instar la resolución del contrato desde una situación de excedencia voluntaria, pues, aunque durante dicha situación no hay reserva de puesto de trabajo, como sí ocurre con la excedencia por cuidado de hijos, lo cierto es que no equivale a una extinción contractual, como lo demuestra la pervivencia del derecho preferente al reingreso en vacante de igual o similar categoría, que, en caso de no ser respetado por el empleador, activaría la acción de despido.

Ello es así porque la exce­dencia voluntaria únicamente produce la exoneración de las obligaciones de trabajar y remunerar (art. 45.2 ET), pero no la completa extinción de la relación laboral.  Huelga decir, para no incurrir en error, que los hechos en que se funda la acción resolutoria han de haberse producido antes de solicitar y obtener la excedencia voluntaria.

Esta afirmación adquiere aún más consistencia en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos o familiares, al caracteri­zarse por la re­serva de puesto, lo cual nos lleva igualmen­te a considerar que, existiendo vínculo contractual, ha de existir acción resolutoria para obtener la extinción indemnizada por alguno de los supuestos contemplados en el artículo 50 del ET.